تقدیم به:
خدایی که آفرید
جهان را، انسان را، عقل را، علم را، معرفت را، عشق را
با تقدیم پاک‌‌‌ترین درودها به روح پدرم
و با بوسه بر دستان مادرم که همواره از نگاهش صلابت
از رفتارش محبت

و از صبرش ایستادگی را آموختم

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده1
فصل اول: کلیات و مفاهیم
1-1- مقدمه2
1-2-بیان مساله8
1-3 -اهمیت و ضروت تحقیق12
1- 4- اهداف تحقیق12
1-4-1-اهداف اصلی12
1-4-2- اهداف فرعی12
1-5 -سوالات تحقیق13
1-6 -فرضیه‌های تحقیق13
1-7 -مروری بر پیشینه تحقیق13
1-8 -روش تحقیق14
1-9- ساختار و سازماندهی تحقیق15
1-10- مفهوم، و انواع داوری تجاری بین المللی15
1-10-1-مفهوم داوری23
1-10-2-انواع داوری26
1-10-2-1-داوری داخلی و بین المللی26
1-10-2-2-داوری موردی یا سازمانی26
1-10-2-2-1- داوری موردی26
1-10-2-2-2- داوری سازمانی27
1-11- مفهوم، ماهیت و آثار موافقتنامه داوری29
1-11-1-مفهوم و ماهیت موافقتنامه داوری29
1-11-2-آثار موافقتنامه داوری31
1-11-2-1-تعهد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داوری32
1-11-2-2-اعطای صلاحیت به داور یا داوران34
1-11-2-3-عدم تأثیرگذاری در صلاحیت دادگاه35
1-12-شرط داوری و شرایط موافقتنامهی داوری36
1-12-1- استقلال شرط داوری در حقوق ایران و سوئیس42
1-12-2-استقلال داوری در رویه داوری بین المللی44
1-12-3-آثار استقلال داوری 46
1-13-شرایط شکلی موافقتنامه داوری48
1-14-شرایط ماهوی موافقتنامه داوری50
فصل دوم: تعیین قانون حاکم بر موافقتنامه های داوری
2-1-شرایط تعیین قانون حاکم بر اساس موافقتنامه داوری53
2-2-تنظیم موافقتنامه داوری56
2-3-قانون حاکم بر اهلیت طرفها57
2-4 – اعتبار موافقتنامه داوری65
2-4-1-توافق میان طرفها65
2-4-2-ابعاد گوناگون موافقتنامه داوری66
2-5-حاکمیت اراده طرفین70
2-6-قانون حاکم بر ماهیت اختلاف73
2-6-1-وضعیت قانون حاکم بر ماهیت دعوی در حقوق ایران، سوئیس و نمونه آنسیترال73
2-6-2- تعیین قانون توسط طرفین80
2-6-3- انتخاب قانون توسط داور81
2-6-3-1- اعمال قانون بین المللی توسط قواعد کلی حل تعارض82
2-6-3-2- اعمال مستفیم قانون ماهوی84
2-7- قطعی بودن رأی موارد اعتراض آن 85
2-8- نظریه های مبتنی بر قرارداد87
2-9-مبانی گسترش شرط موافقتنامه به اشخاص ثالث91
2-10-فرض رضایت شخص ثالث94
2-10-1- فرض رضایت صریح شخص ثالث94
2-10-2- فرض رضایت ضمنی شخص ثالث 95
2-10-3- فرض فقدان رضایت شخص ثالث96
2-11- نظریه گروه شرکتها98
2-12- خرق حجاب شرکتها99
فصل سوم: نتایج و پیشنهادات
3-1-نتیجه102
3-2-پیشنهادات109
منابع111
چکیده انگلیسی115

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

چکیده
داوری‌ بین‌المللی یک سازوکار حل و فصل اختلاف در سطح بین المللی است. در عمل طرفین داوری و داوران‌‌، داوری را کنترل و سیاست گذاری کرده و عمدتاً خارج از معیارها یا استاندارد‌‌های ملی آن را برگزار می‌کنند. در این راستا بدیهی است قانون حاکم یکی از بحث های مهم حقوق تجارت بین الملل می باشد. اهمیت تعیین قانون حاکم بر موافقتنامه های داوری تجاری بین المللی چه در مرحله تنظیم و چه در مرحله رسیدگی به حل و فصل اختلافات طرفین قرارداد در دادگاههای بین المللی به حدّی است که موضوع هنوز هم یکی از چالش های مهم حقوق تجارت در عرصه بین المللی به شمار می رود. به طوری که تقریباً همه دیوان های داوری و قراردادهای بین المللی ناگزیرند یکی از مواد و یا یکی از موضوعات مورد ترافع خود را به این امر اختصاص دهند. در رابطه با قانون داوری تجاری بین المللی ایران علاوه بر اینکه در سال 1376 تصویب شده و متأثر از قانون داوری نمونه آنسیترال می باشد ولی همچنان دارای مشکلات و ابهامات زیاد بوده و نیاز به اصلاح اساسی دارد. ‌همانگونه که اشاره شد بیش‌تر قوانین داوری متاثر از قانون نمونه آنسیترال هستند و نیز برخی قوانین با قانون نمونه آنسیترال هماهنگی ندارند. بنابراین، در عمل برای تجار بین‌المللی مشکلاتی را ایجاد کرده است از جمله این مشکلات تنظیم ناقص و غیر دقیق قرارداد داوری است که گاه از مقررات تکمیلی آن ناشی‌ می‌شود، در این خصوص قانون فدرال سوئیس مصوب 1987 در جهت مرتفع نمودن مشکلات مزبور در موادی از قانون اخیرالذکر به تدوین مقررات مرتبط مبادرت نموده است. در این پایان نامه در صدد تشخیص و تعیین قانون حاکم بر موافقتنامه داوری تجاری بین المللی طبق قوانین ایران و سوئیس و قانون نمونهی آنسیترال هستیم و در موارد سکوت طرفین در این زمینه باید قانون مبحوث عنه و حاکم بر قرارداد را بیابیم. با توجه به بررسی های انجام شده مشخص گردید که مواد قانون نمونه‌ی آنسیترال و قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و قوانین راجع به داوری سوئیس در بسیاری از موارد شباهت دارند و در رابطه با قانون فدرال سوئیس باید گفت که قانون مشارالیه تدوین کلی حقوق بین‌المللی خصوصی سوئیس را تشکیل می‌دهد که در حوزه‌‌‌ی قضایی دادگاه‌‌‌های سوئیس و انتخاب حقوقی طرفین کاربرد دارد و در اجرای داوری‌ها و قضاوت‌‌‌های خارجی مورد استفاده قرار می‌گیرد. این قوانین به طیفی وسیع و گسترده از مقوله‌‌‌های حقوقی اثبات شده می پردازد. گذشته از موضوعات سابق مانند حقوق خانواده، حقوق وراثت، حقوق اموال و دارایی، حقوق انعقاد قرارداد، حقوق مسئولیت مدنی و حقوق شرکت‌ها، این قانون، مالکیت معنوی، ورشکستگی و حقوق داوری و قضاوت را نیز دربر می‌گیرد. قوانین وضع شده در سوئیس مطمئناً راه‌حلی شایسته و مناسب است. این قوانین، انتخاب قضاوت بین‌المللی با حداقل دخالت از سوی قانون و دادگاه‌‌‌های محل انجام داوری و یا قضاوت در چارچوب نظام قانونی یک کشور بی‌طرف که به خوبی توسعه یافته را پیش روی طرفین دعاوی بین‌المللی قرار می‌دهد.

کلیدواژه‌‌‌ها: موافقتنامه‌ی داوری‌‌، داوری تجاری‌ بین‌المللی‌‌، قانون حاکم بر ‌موافقت‌نامه‌ی داوری‌‌، قانون داوری تجاری‌ بین‌المللی

فصل اول
کلیات و مفاهیم

1-1-مقدمه
داوری بین‌المللی روشی برای حل اختلافات بین‌المللی است ‌که در آن، طرفین به جای رجوع به نهاد قضائی، اختلاف خود را به نهاد داوری ارجاع می‌دهند. رجوع به داوری ممکن است پس از پیدایش اختلاف یا در هنگام تنظیم قرارداد پیش‌بینی شود. از این روش حل اختلاف بیش‌تر در قرارداد‌‌های بین‌المللی تجاری استفاده می‌شود. از آن‌جا که در داوری تجاری بین‌المللی مساله‌ی تفسیر و اجرای قراردادها مطرح می‌شود، طرفین می‌توانند هنگام تنظیم قرارداد توافق کنند که قانون داخلی هیچ یک از طرفین حاکم بر دعوا نباشد و قوانین کشور بیگانه‌یی بر دعوا حکومت کند. در چنین حالتی، قانون حاکم بر روابط طرفین همان قانون قرارداد است. قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مصوب 26 شهریور 1376 است که تصویب این قانون از طریق تضمین آزادی و استقلال بیش‌تر برای این نوع داوری‌ها و نیز شناسایی بهتر احکام داوری بین‌المللی ایران و انجام داوری‌‌‌های بین‌المللی را در ایران تسهیل می‌کند. این قانون بیش‌تر برگرفته از قانون نمونه‌ی آنسیترال می‌باشد. با این وجود، پاره‌‌یی از مقررات این قانون انعکاس کامل قانون نمونه‌ی آنسیترال نیست و با شرایط داخلی ایران تطبیق شده‌‌‌‌اند. ماده‌ی 7 آن راجع به موافقت‌نامه‌ی داوری است ولی اشاره‌ی صریحی به قانون حاکم بر موافقت‌نامه مذکور‌‌‌‌ نکرده است. در ماده‌ی 27 ‌‌‌‌‌آن ‌که برگرفته از ماده‌ی 28 قانون نمونه‌ی آنسیترال است باتوجه به ‌‌‌‌‌آن‌که داوری بر اساس رضایت و توافق طرفین شکل می‌گیرد، بنابراین، بدیهی است که برای تعیین قانون ماهوی حاکم، در مرحله‌ی اول باید به توافق دو طرف توجه کرد و در صورت عدم تعیین قانون ماهوی حاکم توسط طرفین اختلاف، داور قانون را تعیین خواهد نمود. 17 دسامبر 1966 کمیسیون حقوق تجارت‌ بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد جهت بهبود و توسعه ساختار‌‌های حقوقی تجارت‌ بین‌الملل تأسیس شد. در سال 1976، قواعد داوری آنسیترال مبنی بر قواعد تشریفاتی که بر اساس روابط تجاری طرفین قرارداد حاکم بر حل و فصل اختلافات ناشی از آن قرار می‌گیرد، تنظیم شد که این قواعد جنبه‌ی توصیه‌‌یی داشت. سپس، در سال 1985 قانون نمونه‌ی آنسیترال برای کمک به دولت‌ها در اصلاح مقررات داوری وضع و در سال 2010 اصلاح شد. مهم‌ترین‌‌‌‌ مأموریت آنسیترال، هماهنگی و یکسان‌سازی حقوق تجارت‌ بین‌الملل از طریق ابزار‌‌های قانون‌‌گذاری و غیر قانون‌‌گذاری در موضوعات گوناگون حقوق تجارت‌ بین‌الملل است. در ماده‌ی 5 قانون فدرال سوئیس راجع به حقوق‌ بین‌الملل خصوصی مصوب 1987مقرر شده: در اختـلافات مـالی موجود یا آتی ناشی از یک رابطه‌ی حقوقی معین، طـرفین می‌توانند نسبت به دادگاه صالح توافق کنند. این توافق ممکن است از طریق هرگونه‌‌‌‌ وسیله‌ی ارتباطی صورت گیرد که بتواند به عنوان دلیل مورد استناد قرار گیرد. در صورتی که انتخاب دادگاه موجب شود که یکی از دو طرف دعوی به نحو غیرمنصفانهیی از حمایت پیش‌بینی ‌شده در قوانین سوئیس محروم شود، چنین انتخـابی نـافذ نیست. همچنین، مواد 176 تا 194 قانون مذکور در رابطه با داوری بین‌المللی است که ماده‌ی 187 آن مختص قانون حاکم بر موافقت‌نامه‌ی داوری می‌باشد. بند 1 ماده‌ی 187 مقرر می‌دارد: طرفین می‌توانند قانون قابل اعمال را در آزادی کامل تعیین کنند و در صورتی که قانون حاکم بر قرارداد مشخص نشده باشد، قانون کشوری که بیش‌ترین ارتباط را با قرارداد دارد حاکم خواهد بود. این ماده نه تنها یکی از مواد قانون سوئیس است بلکه یک اصل اساسی ‌‌‌‌پذیرفته‌شده توسط داوران بین‌المللی در اختلافات بین‌المللی یا فراملی می‌باشد.
17 اسفند 1376 برابر با 8 مارس 1998، موافقت‌نامه‌ی تشویق و حمایت از سرمایه‌‌گذاری بین دولت ایران و کنفدراسیون سوئیس منعقد ‌‌‌‌شد که طبق آن، اشخاص حقیقی می‌توانند در کشور طرف قرارداد اعمال تجاری انجام دهند و از آنجایی که اتباع هریک از متعاهدین در کشور طرف مقابل تجارت می‌کنند، بنابراین، ممکن است اختلاف و دعوی در این راستا پیش آید. بنابراین، امکان بروز اختلاف و استفاده از قواعد حل تعارض و یا رجوع به داوری‌‌‌های پیش‌بینی شده محقق می‌شود.
در داوری تجاری بین‌المللی مباحث مهمی قابل بحث و بررسی است که از جمله‌ی آن اهمیت داوری، اشکال داوری، تعداد و تعیین داور، قواعد رسیدگی، قانون قابل اعمال بر ماهیت دعوا و مهم تر از همه قانون حاکم بر موافقت‌نامه‌ی داوری است که در این پایان‌نامه به این مبحث می‌پردازیم. در قالب این موضوع مسائلی همچون: تشکیل موافقت‌نامه‌ی داوری، اعتبار شکلی و ماهوی داوری، آثار موافقت‌نامه‌ی داوری، قانون حاکم بر داوری، قانون حاکم بر ماهیت دعوا، تفسیر موافقت‌نامه‌ی داوری، قاعده‌ی استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی، قابلیت ارجاع موضوع به داوری، اهلیت متعاقدین، پایان و انقضای موافقت‌نامه‌ی داوری قابل بررسی می‌باشد. با توجه به مسائل مذکور، این پرسش‌ها مطرح می‌شود: مهم‌ترین منبع حقوق داوری تجاری بین‌المللی چیست و شرایط شکلی و ماهوی موافقت‌نامه‌ی داوری به چه صورت است؟ آیا دولت‌ها یا موسسات دولتی می‌توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع کنند؟ آیا قانون حاکم بر قرارداد اصلی بر قانون حاکم بر موافقت‌نامه‌ی داوری حکومت دارد؟ قانون حاکم بر موافقت‌نامه‌ی داوری تجاری بین‌المللی در ایران، سوئیس و قواعد آنسیترال بر چه اساسی مشخص می‌شود و در صورت سکوت طرفین قرارداد راجع به قانون حاکم، کدام قانون برتر است؟ تاثیر قانون نمونه‌ی آنسیترال بر قانون حاکم بر ‌‌موافقتنامه‌ی داوری تجاری بین‌المللی ایران و سوئیس چگونه است؟ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران نسبت به قانون سوئیس دارای چه نقاط قوت و ضعفی است؟
امروزه، ملت‌ها بیش از پیش به هم وابسته‌‌تر‌‌ و روابط تجاری آنان گسترده‌‌تر‌‌ می‌شود. گستردگی روابط تجاری، ناگزیر فزونی اختلافات ناشی از آن را هم به دنبال دارد.
به طور معمول، اختلافات به سه روش ممکن است حل و فصل شوند: روش قضایی و از طریق دادگاه‌‌‌‌‌ها، روش داوری و روش‌‌‌‌‌‌‌های جایگزین حل و فصل اختلافات از جمله مذاکره، میانجی‌گری، سازش و کارشناسی.
شیوه‌ی داوری به دلایل گوناگون مورد پذیرش جامعه‌‌‌‌ی تجاری‌‌ بین‌المللی قرار گرفته است و به طور روزافزون، جایگزین شیوه‌‌‌‌ی قضایی محاکم دولتی‌‌ می‌شود. در این میان، از‌ آن‌جا که داوری، شیوه‌‌‌‌ی حل اختلاف در چارچوب قواعد و ضوابط حقوقی است، شبکه‌‌یی از این قواعد و ضوابط در قوانین داخلی کشورها، کنوانسیون‌‌‌های بین‌المللی و‌‌‌‌ رویه‌ و طرز عمل دیوان‌‌‌های داوری‌‌ بین‌المللی شکل گرفته و داوری‌‌ بین‌المللی را برای دانشجویان، کارورزان، اندیشمندان و اساتید حقوق هم جذاب کرده است. زمان پیدایش داوری به طور دقیق معلوم نیست اما به طور مسلم، پیشینه‌‌‌‌ی آن از دادرسی بیش‌‌تر‌‌ می‌باشد. قبل از این‌که انسان پی ببرد که برای حل و فصل اختلافات خود نیاز به یک تشکیلات قضایی دارد، داوری وسیله‌‌یی برای حل و فصل اختلاف بوده است. ایجاد تشکیلات گسترده‌‌‌‌ی قضایی باعث نشده که داوری از بین برود و این روش حل و فصل اختلاف در کنار دادرسی به حیات خود ادامه داده است. از اوایل قرن بیستم، داوری برای حل و فصل اختلافات تجاری‌‌ بین‌المللی بیش از بیش مورد توجه تجار و فعالان اقتصادی‌‌ بین‌المللی قرار گرفت. این گرایش به همراه ایجاد بستر‌‌های حقوقی مناسب باعث گسترش سریع داوری برای حل و فصل اختلافات تجاری‌‌ بین‌المللی شد. تصویب معاهدات و کنوانسیون‌‌‌های دو جانبه و چند جانبه بین کشورها، تهیه مقررات داوری تجاری‌‌ بین‌المللی، راه‌اندازی سازمان‌‌‌های داوری‌‌ بین‌المللی و وضع و اصلاح قوانین ملی ناظر به داوری تجاری‌‌ بین‌المللی از جمله‌ی فعالیت‌‌‌های بین‌المللی و ملی است که باعث رونق داوری شد. هرچند داوری هنوز نتوانسته است در فعالیت‌‌‌‌‌‌‌های اقتصادی داخلی به رقیب جدی دادرسی تبدیل شود، اما در فعالیت‌‌‌های تجاری و اقتصادی‌‌ بین‌المللی، داوری توانسته است جایگاه مناسبی را پیدا کند.
امروزه، داوری بخش جدایی‌‌‌ناپذیر حقوق تجارت ‌بین‌الملل را تشکیل‌‌ می‌دهد و بسیاری از نهاد‌‌های مربوط به حقوق تجارت ‌بین‌الملل از طریق داوری توسعه و بسط یافته است. توافق بازرگانان و فعالان اقتصادی در عرصه‌‌‌‌‌‌ی بین‌المللی مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری به جای دادرسی، امری عادی محسوب‌‌ می‌شود به نحوی که مقاومت در برابر آن و اصرار به حل و فصل اختلافات از طریق قضایی و دادگاه، رفتاری خلاف متعارف تلقی شده و باعث افزایش هزینه‌‌‌های معاملات‌‌ می‌شود.
برای حل و فصل اختلافات تجاری‌‌ بین‌المللی چه در طول اجرای قرارداد و برای خود طرفین و چه در مرحله‌‌‌‌ی اقامه‌ی دعوا در مراجع قانونی مانند دادگاه یا داوری، نخستین و مهم‌‌‌ترین سند راهنما، قرارداد طرفین است. قرارداد، حکایت از قصد و نیت طرفین دارد و نشان میدهد که طرفین بر چه چیزی توافق کرده‌‌اند و چه چیزی انتظار داشته‌اند. قرارداد، بسیاری از اختلافات طرفین را حل می‌کند، بدون این‌که نیازی به مراجعه به قانون یا قواعد حقوقی باشد در هر حال، موارد بسیاری وجود دارد که موضوعاتی در دعوا مطرح میشوند که یا در قرارداد پیش‌بینی نشده یا ضرورت دارد برای تصمیم‌‌‌گیری آن‌‌‌‌‌ها به یک قانون یا مجموعه‌‌‌‌ی قواعد حقوقی رجوع شود.‌‌‌ ‌‌‌بنابراین، قاضی یا داور باید این قانون یا قواعد را معین و بر دعوا اعمال و تصمیم‌‌‌گیری کند.
تعیین قانون قابل اعمال یا حاکم بر دعوا، خود یک علم و عمل مستقل در روند حل و فصل اختلافات در دادرسی‌‌‌های دادگاهی میباشد. ‌‌‌در واقع، مشخص شدن قانون یا قواعد حقوقی که برای ارزیابی حقوق و تکالیف طرفین لازم است، مهم‌‌‌ترین موضوع داوری‌‌ بین‌المللی میباشد و نه تنها از لحاظ حقوقی، بلکه از جنبه‌‌‌های عملی و روانی نیز بر هر داوری تاثیر‌‌‌‌گذار است. بر این اساس، در هر اختلافی نخست باید بررسی شود که آیا آنچه منظور قرارداد بوده، عمل و حاصل شده است یا خیر; برای مثال، آیا کیفیت یا اوصاف کالا یا تحویل آن یا انجام موضوع قرارداد یا پرداخت بهای آن همان چیزی است که طرفین در قرارداد میخواستند و توافق کرده‌اند. بدین معنا که نخست باید قصد طرفین را معین کرد و سپس این قصد را ملاک بررسی ‌قرارداد که آیا عملی شده است. این همان کاری است که دادگاه‌ها در رسیدگی به ماهیت دعوا انجام میدهند و دیوان‌‌‌های داوری نیز باید چنین کنند. در رسیدگی‌‌‌های دادگاهی، دادگاه‌ها باید قانون حاکم بر دعوا را تعیین کنند. ‌‌‌برای این منظور، لازم است آنها به قواعد تعارض مقر خود (قانون ملی) رجوع و هر قانونی را که این قواعد مشخص کند، اعمال کنند. این قانون ممکن است قانون منتخب طرفین یا هر قانون دیگری مانند قانون محل اجرای قرارداد، محل انعقاد قرارداد یا تابعیت طرفین قرارداد یا قانون کشوری که نزدیک‌‌‌ترین ارتباط را با قرارداد دارد، باشد. بنابراین، در رسیدگی‌‌‌های دادگاهی، این قواعد تعارض قانون ملی دادگاه است که قانون حاکم را تعیین می‌کند.
بحث تعیین قانونی که باید بر ماهیت دعوا اعمال شود، یکی از موضوعات پیچیده‌‌‌‌ی داوری‌‌ بین‌المللی است. این موضوع که با عناوینی همچون “انتخاب قانون”، “قانون قابل اعمال”، “قانون حاکم” یا “قانون مناسب” نیز شناخته میشود، بخشی از حوزه‌‌‌‌ی عام حقوق ‌بین‌الملل خصوصی یا تعارض قوانین است. این موضوع به طور معمول، در سراسر جریان داوری‌‌ بین‌المللی مطرح میباشد. در مرحله‌‌‌‌ی نخست، این داوری باید بر طبق یک آیین یا تشریفات داوری ویژه برگزار شود که تعیین یا انتخاب قواعد رسیدگی مطرح میباشد. سپس ممکن است اعتبار یا وجود موافقتنامه‌‌‌‌ی داوری مورد اعتراض قرار گیرد و داور باید با مراجعه و استناد به یک قانون در این خصوص تصمیم‌‌‌گیری کند که در ‌‌این‌جا نیز قانون قابل اعمال بر اعتبار یا وجود قرارداد مطرح است. سرانجام و مهم‌‌تر آن‌که داور باید قانونی را برای رسیدگی به ماهیت دعوا و صدور رأی نهایی، اعمال کند. به طور خلاصه، حل اختلاف به نفع هر یک از طرفین دعوا تا حد زیادی به روند اجرا یا اداره‌‌‌‌ی داوری و قانونی که توسط داور اعمال می‌شود، بستگی دارد. بنابراین، روشی که داور بر طبق آن در مراحل مختلف داوری، یعنی اداره و برگزاری داوری، تصمیمگیری در مورد وجود یا اعتبار قرارداد داوری، مرحله‌‌‌‌ی رسیدگی به ماهیت دعوا و صدور رأی نهایی، به قانون حاکم دست خواهد یافت از اهمیت ویژ‌‌ه ای برخوردار است و آن‌ها باید مراقب آن باشند.
داوری در بازرگانی بین‌المللی از قرن نوزدهم میلادی گسترش چشم‌گیری داشته است و حائز اهمیت است و امروزه، مهم‌ترین و رایج‌ترین شیوه‌ی حل اختلافات بازرگانی بین‌المللی به شمار می‌رود. داوری از پیچیدگی‌ها و مشکلات حقوقی و کندی دادرسی دولتی به دور است‌‌‌‌، زیرا رسیدگی در ‌‌این‌جا یک مرحله‌‌یی است. طرفین می‌توانند داور، آیین رسیدگی و قانون حاکم را انتخاب کنند.1و داوران منتخب و مورد اعتماد طرفین هستند و در مسایل بازرگانی بین‌المللی تخصص دارند.2 از سوی دیگر، در رفع اختلافات بین‌المللی اگر در دادگاهی مطرح شود، چه بسا ممکن است خیلی از اسرار بازرگانی و حرفه‌‌یی طرفین فاش شود و‌‌‌ ‌‌‌بنابراین، در این جهت هم داوری بهترین گزینه است.3 بی‌طرفی داوران نیز از مزایای داوری به شمار می‌رود.طرفین به طور معمول، به دادگاه متبوع یکدیگر اعتماد ندارند.4 از سوی دیگر، داوری در اغلب موارد کم هزینه‌‌‌تر از رجوع به دادگاه است. ابطال تمبر‌‌های مراحل مختلف، هزینه‌‌‌های کارشناسی و وکالت که در برخی کشور‌ها اجباری است در حالی که در داوری الزامی ندارد. لزوم تعیین خواسته و غیره دربرابر پرداخت ‌حق‌الزحمه‌ی داوران، هزینه‌‌‌های داوری را نسبت به دادگاه کاهش می‌دهد.5
از سوی دیگر، داوری روش مسالمت‌آمیز حل و فصل اختلاف است که طرفین آیین دادرسی و داور و‌ موارد دیگر را خود تعیین می‌کنند و با توافق هم اختلاف را به داوری ارجاع می دهند، که همین امر می‌تواند احساس متضرر بودن و کینه‌‌‌های پس از وقوع اختلاف و صدور‌‌ رأی را کاهش دهد. ضمن ‌‌‌‌‌آن‌که شناسایی و اجرای آرای داوری در حوزه‌‌‌های صلاحیتی مختلف به موجب کنوانسیون‌ها می‌تواند از مزیت مراجعه به داوری باشد.‌‌‌ ‌‌‌بنابراین، با توجه به آنچه گفته شد، قوانین داوری بین‌المللی این اهداف را دنبال می‌کند:
الف- دستیابی به حل منصفانه‌ی اختلاف توسط نهاد داوری بی‌طرف بدون تأخیر با هزینه غیر ضروری.
ب- طرفها آزادند در مورد نحوه‌ی حل اختلاف خود توافق کنند، فقط با رعایت آن دسته از محدویت‌هایی که برای مصلحت عمومی ضروری است.
ج- مزیت ها و ویژگی‌‌‌های اساسی و مناسب داوری.
– جایگزینی برای دادگاه ملی.
– سازوکاری خصوصی برای حل و فصل اختلاف.
– گزینش و کنترل از سوی طرف‌ها.
– تعیین نهایی و الزامی حقوق و تعهدات طرفها.
لذا با توجه به مقدمه مذکور، موضوع مورد بررسی در این پژوهش هم در حقوق سوئیس و هم در حقوق ایران در حوزه ی داوری تجاری بین المللی مطرح می شود و نه در حقوق داخلی.
این پایان نامه در پی آن است که اصول مربوط به موافقتنامه تجاری بین المللی، و قوانین قابل اعمال بر موافقتنامه داوری بین المللی ، قواعد داوری و برخی از تصمیمات دادگاه های ملی را بصورت تطبیقی مورد بحث قرار دهد.

1-2- بیان مساله
سازش6 نهادی است که فاصله‌ی چندانی از داوری ندارد ولی با آن تفاوت‌‌‌های اساسی دارد. سازش عبارت است از کوشش و تلاش شخص ثالث که توسط طرفین اختلاف انتخاب شده است تا میان ‌‌‌‌آن‌ها آشتی و سازش برقرار‌‌‌‌ کند پیش از این‌که ‌‌‌‌آن‌ها به اقامه‌ی دعوا در دادگاه یا نزد داور یا حتی پس از آن متوسل شوند. به طور کلی، کوشش برای سازش مبتنی بر نشان دادن جنبه‌‌‌های متفاوت و دیگری از اختلاف به طرفین است تا ‌‌‌‌آن‌ها را به یک‌دیگر نزدیک‌‌‌‌ کند و به یک راه‌حل نائل شوند که به طور کلی، جایی میان نظرگاه‌‌‌های طرفین خواهد بود. هدف اصلی از تلاش‌ها در جهت سازش بر این امر استوار است که طرفین موضع عاقلانه‌تری اتخاذ کنند. در حقیقت، سازش‌دهنده نظر طرفین اختلاف را به معایب و هزینه‌‌‌های اقامه‌ی دعوا جلب می‌کند تا بدین ترتیب، به طرفین کمک شود تا دلیلی را که باید سازش کنند آشکارتر مشاهده کنند. به طور معمول، ‌در نتیجهی، تلاش سازش‌دهنده، طرفین به انعقاد‌‌‌ موافقت‌نامه‌‌یی مبادرت می‌کنند. سازش‌دهنده فرآیند سازش را آنگونه که مناسب تشخیص دهد پیش می‌برد و سعی‌‌‌‌ می کند بر اساس اصول بی‌طرفی انصاف و عدالت عمل کند.
سازش گاه با میانجی‌گری7 یکسان انگاشته می‌شود ولی برخی ‌‌‌‌‌آن‌ها را یکسان ‌‌‌‌نمی‌پندارند. بر اساس نظر برخی از پژوهش‌گران و صاحب نظران حقوقی، سازش‌دهنده در سازش سعی‌ می‌کند طرفین را به سوی یک توافق رهنمون سازد و این‌ وظیفه‌ی ‌‌‌‌آن‌هاست که توافق کنند و سازش‌دهنده تنها نقش واسطه‌‌یی دارد. اما میانجی‌گری قدمی به پیش محسوب می‌شود. میانجی نه تنها در پی سازش است بلکه خود نیز توصیه‌ها و پیشنهادهایی برای نیل به آن صورت می‌دهد. ‌‌‌در واقع، سازش‌دهنده با تحلیل موضوع مورد اختلاف و ارزیابی استدلالات و ادلهی طرفین سعی در ایضاح موضع اختلاف کرده و مزایا و معایب و احتمال پذیرش یا رد آن ادله و استدلالات را در محکمه بیان می‌دارد به این امید که به طرفین کمک‌‌‌‌ کند تا در نهایت اختلاف خاتمه دهند. بنابراین، هدف سازش‌دهنده این است که خود طرفین تشخیص دهند که منافع حاصل از سازش در مقایسه با رجوع به محکمه بسیار زیاد است. اما میانجی‌گری هدفی عینی‌‌‌تر را در سر دارد و به طرفین توصیه می‌شود تا از بخشی از ادعا‌‌های خود دست بردارند تا به حل اختلاف از طریق گذشت از قسمتی از ادعا برای رسیدن به بخشی دیگر نائل شوند.
روش‌‌‌های جایگزین حل و فصل اختلافات8:
1.کارشناسی یا کارشناسی فنی9 : در این روش طرفین نظر کارشناسی را در حوزه‌ی تخصصی خود جویا می‌شوند که البته، الزام‌‌‌‌آور نیست.
2. داوری میانجیگری10: تلفیقی از داوری و میانجی گری است ‌که در آن، معمولاً میانجیگر در صورت عدم موفقیت، نقش داور را به عهده خواهد گرفت.
3. بررسی مختصر11: در این روش، فردی که اغلب یک قاضی بازنشسته است، پرونده و موضوع اختلاف را مطالعه، بررسی و نسبت به آن نظر خود را اعلام می‌کند که می‌تواند به طرفین این علامت را بدهد که در صورت رجوع به دادگاه با چه تصمیمی روبه رو خواهند شد.
4. هیأت مشاوران بررسی اختلاف12: گروهی از افراد به عنوان مشاور طرفین را در حین انجام قرارداد یاری خواهد رساند تا از وقوع اختلاف جلوگیری شود .
5. همکاری13: به مدیران و کارکنان طرفین آموزش داده خواهد شد که یک‌دیگر را نه به چشم رقیب بلکه هم‌کار ببینند و‌‌‌ ‌‌‌بنابراین، از وقوع اختلافات بعدی جلوگیری می‌شود .14
لازم به یادآوری است که در کشور‌‌های گوناگون برخی اختلافات را ‌‌‌‌نمی‌توان به داوری ارجاع کرد و لازم است برای حل و فصل ‌‌‌‌‌آن‌ها به مراجع قضایی یا مراجع قانونی مراجعه کرد. این موارد از کشوری به کشور دیگر فرق می‌کند ولی همگی در یک امر مشترک‌‌اند که چون این اختلافات به نظم عمومی و منافع عمومی مرتبط هستند، امکان حل و فصل آن از طریق شیوه‌‌‌های خصوصی امکان‌‌پذیر ‌‌‌‌نمی‌باشد.15


پاسخ دهید